David Ricardo Sotomonte Mujica
En sede concursal, la viabilidad es el elemento que separa a las empresas que deben protegerse mediante reorganización de aquellas que deben liquidarse.
La ley 1116 de 2006 establece que solo las empresas viables deben ser sometidas a reorganización, mientras que las no viables deben ser liquidadas ordenadamente. Tal es la correcta interpretación de su artículo 1. No toda empresa en crisis es salvable ni toda empresa insolvente debe liquidarse.
La reorganización está reservada exclusivamente para empresas viables. Esto significa que el proceso no puede usarse para prolongar artificialmente la existencia de entidades que no poseen capacidad económica y/o jurídica para continuar. Por tanto, se exige demostrar que: la empresa puede recuperar su flujo de caja; existe un modelo de negocio sostenible; los acreedores pueden recibir un retorno mejor que en la liquidación; la proyección financiera no genera pérdidas sistemáticas, y la administración puede corregir errores estructurales.
El sistema colombiano incorpora dos pruebas fundamentales:
El test de viabilidad económico-financiera (el juicio de los acreedores)
La viabilidad de una compañía es determinada inicialmente por la confianza de sus acreedores expresada a través del voto positivo al acuerdo de reorganización. Si el acuerdo de reorganización obtiene las mayorías necesarias, ello supone que: los acreedores confían en la recuperación del deudor; consideran que la reorganización generará mayores retornos que la liquidación; están dispuestos a asumir riesgos razonables en función del valor futuro proyectado. El voto de los acreedores se convierte así en un indicador económico de viabilidad: ningún análisis académico o contable sustituye la valoración real del mercado sobre la capacidad de recuperación del deudor.
El test de los créditos posteriores (Sentencia T-299 de 1997)
La Corte Constitucional hace 29 años reconoció la existencia de un criterio de viabilidad determinante, según el cual, el deudor que no está en capacidad de atender oportunamente las obligaciones causadas a partir del inicio del proceso concursal no es viable y, por tanto, debe ser liquidado.
Esta prueba responde a una lógica impecable:
El sistema concursal congela el pasado del deudor, blindándolo frente a ejecuciones. A cambio, el deudor debe demostrar que, a futuro, sí puede cumplir sus gastos indispensables. Si ni siquiera puede atender los gastos de administración, la empresa no puede funcionar porque su crisis no es coyuntural sino estructural y, al no poder funcionar, el proceso de reorganización debe terminar y el de liquidación judicial iniciar.
Desafortunadamente el juez del concurso, con base en que en la ley no existe una causal expresa de terminación del proceso de reorganización por el impago de los gastos de administración, está inaplicando el mandato de la Corte Constitucional, permitiendo que empresas que tienen pasivos post vencidos continúen adelantando un proceso de reorganización.
Lo anterior conduce a que el proceso de reorganización no sea un mecanismo eficiente para la protección de la economía nacional, en la medida en que se permite el deterioro injustificado del patrimonio del deudor en reorganización a costa de los derechos de los acreedores. Recordemos que la protección del crédito, una de las finalidades del derecho concursal, comporta que la reorganización no puede prosperar si se perjudica a los acreedores sin una razón económica comprobada.
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